导读：合同双方因诸多原因，无法继续履行，经双方协商，签订了新的《协议书》，并认可《建设施工合同》至此已解除，双方是否有权依据被解除的《建设施工合同》要求对方赔偿损失？
基本案情：
2008年3月19日，上海某建设有限公司(以下简称“S公司”)与安徽某科技有限公司(以下简称“A公司”)签订《建设施工合同》，主要内容：工程名称天籁科技园一期；地点，高新区；工程内容，A1、A2、B、C型加A3、A4未完工程量；承包范围，经批准的施工图全部施工范围；竣工验收日期为竣工验收通过日；价款暂定1500万元(以最终结算为准)；承包人向发包人承诺在质量保修期内承担工程质量保修责任。合同专用条款约定：适用标准及规范名称《建筑工程施工质量验收统一标准》《工程建设标准强制性条文》《建筑施工安全检查标准》《建筑工程施工现场借用电安全规范》；监理单位委派工程师张某，发包单位派驻工程师吕某，项目经理简某；发包人应在开工前办理并取得项目建设施工许可证。实际建设施工许可证并未办理在S公司名下。
2008年12月15日，S公司与A公司签订《预付农民工劳务费协议书》，主要约定：由S公司承建位于高新区属A公司投资修建的天籁技园A型商务办公楼，因诸多原因，经双方协商，就S公司所属简某项目部退出施工并达成协议：
1．为确保民工工资的发放，A公司在2008年12月18日向S公司支付200万元；2.S公司应提前做好简某项目部退场的准备，并在收到预付款200万元劳务费后3日内全面退出A公司工地现场(包括民工、S公司项目部自己提供的施工设备等)；3.S公司在收到200万元劳务费后，应保证其施工队伍和材料供应商等不再到A公司工地和办公地干扰工作；4.S公司在领取劳务费的同时，将工程有关的资料完整交给A公司；协议壹式贰份，双方各执一份，盖章生效。2008年12月22日，S公司开具收据确认收到A公司的200万元。双方认可，至此，双方的建设工程施工合同已解除。
2009年1月5日，A公司、S公司召开会议，A公司与S公司参会的负责人员均在该会议纪要上签字。双方就S公司承建A公司科技园工程退场事宜形成纪要载明：一、工程场地移交，1.人员移交，下家施工单位与A公司介入移交；2.A公司招人移交；3.关于建筑材料的接收，材料移交、财务票据移交，双方确定材料的价位移交；材料量差的确认问题(钢材以实际过秤为准，砂、砖按实际收方，木材的收方可以认为是废材也可以再利用，按常规损耗30%～40%)，周围材料现场清点数量移交，现场水电按水电底数确定；二、工程施工资料移交，1.所有原始资料移交A公司；2.原始资料包括，质保资料、技术交底资料、安全资料、所有隐蔽及自检资料等所有工程资料；3.原始资料交S公司，A公司只收复印件；三、工程的清算方式，1.第一方式为A公司直接见票据清理接收，不作工程细部清算(票据包括：材料、人工、机械、管理费等工程相关类票据)；2.双方及S公司与第三方往来票据；3.委托第三方审计事务所进行工程审计，双方参与介入，最终决策由审计事务所决定；四、筹集资金应确定清算时间、场地及资料在本月20日前，工程结算在3月底前；五、清算完毕工程款的支付由双方决策人确定；六、质量，按规定质量的评定待主体完工后交监理、质检站检测评定后方可继续施工，已存在的质量缺陷，地下室剪力墙开裂，后浇带不平，其中一部楼梯做反待返工等；七、由于工程决算时间较长，为了平稳过渡，建议双方决策人商议确定支付部分工程款。时至2012年12月，S公司没有向A公司移交资料，也没有证据证明双方办理了工地场地移交和结算。
诉讼请求：
S公司诉讼请求：因A公司未将施工许可证办理至S公司名下，造成停工、窝工，请求法院依法判令A公司向S公司赔偿损失130万元；
A公司反诉请求：S公司未按约定移交资料，请求法院依法判令S公司向A公司赔偿损失100万元。
简要评析：
2008年12月15日，S公司与A公司签订《预付农民工劳务费协议书》，协议书约定S公司所属简某项目部退出施工，A公司支付200万元劳务费，S公司将工程资料移给A公司，至此，双方均认可《建设施工合同》已解除，不再履行合同约定的施工义务。2009年1月5日，S公司、A公司形成会议纪要，就工程场地移交、工程施工资料移交、工程的清算方式进行明确。首先，从《预付农民工劳务费协议书》及会议纪要的内容反映，S公司与A公司解除合同不是单方行使法定解除权，而是在双方达成一致情况下的合意解除，且在双方之间形成了新的权利义务关系，在协议书与会议纪要中，均未约定索赔的内容。其次，S公司主张赔偿损失的依据为鉴定机构的鉴定结论，该鉴定结论中明确为停工、窝工损失费用，S公司认为A公司未按约将施工许可证办在S公司名下导致停工、窝工。在本案中，虽然A公司未按约定将施工许可证办至S公司名下，但S公司无法举证证明未取得施工许可证必然导致其停工、窝工，且《建设施工合同》中没有约定工程各阶段的完成时间和总工程竣工时间。因此，S公司主张由A公司承担赔偿停工、窝工损失费用缺乏事实依据，不应支持。
根据《预付农民工劳务费协议书》及会议纪要的约定，S公司应于2009年1月20日前将工程资料移交给A公司，S公司无证据证明工程资料已移交，S公司亦认可至2012年12月未移交资料，S公司的行为违反了会议纪要的约定，属违约行为，A公司可以就S公司违反《预付农民工劳务费协议书》及会议纪要的行为主张违约责任。A公司主张赔偿经济损失，该损失包括土地闲置损失、土地补交出让金损失及项目房屋租金损失，并对该损失申请司法鉴定，因A公司不能举证证明S公司移交资料违约与其主张的损失存在事实与法律上的必然因果关系，因而不应准许其鉴定申请，且不应采纳其要求S公司赔偿损失。
至于场地的移交，根据《预付农民工劳务费协议书》约定的内容，场地移交包括人员移交，下家施工单位与A公司介入移交；A公司招人移交；建筑材料的接收，双方确定材料的价位移交。此三项移交内容均需A公司的先行介入或A公司与S公司共同完成，现A公司无证据证明其先行介入进行招人移交或与S公司共同完成移交工作，其主张S公司未办理退场移交手续违约缺乏事实依据，不应予以支持。
律师小结：
民法的基本原则之一即为意思自治。按照意思自治的基本民法原则，只要不违背法律和行政法规的禁止性规定，不违背社会公序良俗，双方真实意思表示的合同都可以成为合法有效的合同。同样双方在自愿的前提下协商一致解除《建设施工合同》，如果非要依据已经解除的合同要求对方承担违约责任，显然妨碍了双方的意思自治，这与民法的基本精神是不相符合的。
根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，该解除合同的行为系双方合意，应为有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同权利义务终止，不影响合同中清理和结算条款的效力”规定，作为合同权利义务终止情形之一的合同解除，只有合同的清理和结算条款对双方还有法律约束力。《建设施工合同》第36条约定的索赔条款不属于清理和结算条款，因而不再具有法律约束力。虽然A公司确未按约将施工许可证办至S公司名下构成违约，但S公司再按《建设施工合同》追究对方责任与合同法规定和解除合同的约定不符。同理，A公司亦不能因此向S公司主张对等权利。
承办律师：邵 菲
