关键词：抵押预告登记 实现抵押权
相关法条：《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
《房屋登记办法》第六十八条规定“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”
裁判理由：
原告中国银行股份有限公司烟台分行因金融借款合同纠纷依法将被告(借款人)刘××、被告烟台烟台××置业发展有限公司(开发商、阶段性担保人)诉至烟台市芝罘区人民法院。
原告诉称：2011年11月18日，被告刘××因购房资金短缺而向原告贷款，双方签订《个人一手房贷款合同》一份。约定，被告刘××购买第二被告置业发展公司开发的位于烟台市芝罘区蓁山花园A区47号楼西3单元2号房产一套，总价款509362.5元，刘××向原告贷款356000元整，贷款期限276个月；采用等额本息还款法按月归还贷款；如未按约定还款，就逾期部分贷款从逾期之日按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿之日止；在借款人发生列举的“未按期归还贷款本息……”时，贷款人有权解除合同并宣布合同项下的全部贷款提前到期。被告置业发展公司：主合同项下为上述贷款提供阶段性连带责任保证。保证责任范围为：包括本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用(包括但不限于诉讼费用、公证费用、执行费用、律师费用等)。2012年3月2日，该房产办理预抵押登记，权利人为原告。
合同签订后，原告于2011年11月18日向第一被告发放了贷款356000元，被告也按约定还款至2014年9月。自2014年10月开始，被告刘××未还款至今。被告置业发展公司也未按约定履行担保责任。
据上述事实原告依法请求判决解除原告与第一被告之间于2011年11月18日签订的个人住房贷款合同；请求第一被告依法偿还原告贷款本息、罚息等合计341790.50元(暂计算至2014年11月24日，自2014年11月25日起仍按合同约定向原告支付利息、罚息至被告实际付款项之日止)；依法判令被告承担原告为实现债权支出的律师费19489.5元。以上款项共计361280元。依法确认原告对被告抵押的芝罘区蓁山花园A区47号楼西3单元2号房产享有优先受偿权；判令第二被告对第一被告应向原告承担的全部支付义务承担连带清偿责任；本案诉讼费、保全费由三被告承担。
第一被告对于原告起诉的事实在答辩称属实。第二被告答辩中要求解除与第一被告之间的房屋买卖合同。烟台市芝罘区人民法院在庭审过程中也对原告起诉所依据的事实进行查明属实。
芝罘区人民法院认为：
1．原告与被告签订《中国银行股份有限公司个人一手房贷款合同》是当事人的真实意思表示，权利义务关系明确，不违法法律禁止性规定，故本院依法认定真实有效。
2．履约中，原告依约履行了出借人民币356000元给被告刘××的义务，被告刘××取得借款后，违约自2014年10月18日未按期偿还借款本息，逾期超过两次，符合合同约定的解除条件。截至2015年4月21日，被告刘××共欠本金335523.92元、及利息罚息8187.60元的事实清楚。借款合同当中约定第二被告承担阶段性担保责任，保证期间自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日止。由被告刘××偿还全部借款本息；赔偿律师费19489元；第二被告对上述费用承担阶段性连带担保责任的请求，理由正当，本院予以支持。
3．本案系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告中国银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，原告请求对芝罘区蓁山花园A区47号楼西3单元2号房产享有优先受偿权的诉请，本院依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百九十六条，《物权法》第二十条，《民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
1．解除原告中国银行股份有限公司烟台分行与被告刘××、被告烟台××置业发展有限公司在2011年11月8日签订的《个人一手房贷款合同》。
2．限被告刘××于本判决生效之日起10日内偿还原告借款本金335523.92元、利息8187.60元，律师费19489元。第二被告置业发展公司对第一被告的给付义务承担阶段性担保责任。
3．驳回原告关于确认对被告抵押的芝罘区蓁山花园A区47号楼西3单元2号房产享有优先受偿权的诉讼请求。
律师观点：
本案是一起较简单银行金融借款合同案件，案件双方当事人对借款及拖欠银行借款本息均无异议。但本案值得注意的一个焦点问题是：预告抵押登记权利人在未办理正式抵押登记的情况下是否可以依法请求实现抵押权。
抵押预告登记是否具有物权效力以及权利人是否因此而享有抵押权(优先受偿权)，在理论和实务上一直都有争议，在司法实践中甚至存在截然相反的判例。这对保障债权人利益，尤其是为预售商品房提供贷款的商业银行而言，存在极大的不确定性风险。在此之前本案的审理法院对与本案相类似案件的裁判观点一直是支持预抵押登记可以实现抵押权。该院裁判观点的改变主要是受在《最高人民法院公报》判例的影响发生的改变。预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人(购房人)对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。该判例的出现将会对该院辖区内银行及房地产开发企业产生了深远的影响。
首先、预抵押房产无法实现抵押权，在银行借款人出现逾期还款违约情况后，银行无法通过法律手段对预抵押房产实现抵押优先受偿权，加大了银行按揭贷款业务的的风险。
其次，加重了房产开发企业的阶段性担保责任。根据《物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。开发商在按揭抵押贷款过程中承担阶段性担保责任，按照原裁判思路开发商一般只需要对预抵押房产价值不足以偿还银行借款的部分债务承担连带责任，担保责任范围较小。但依据法院新的裁判思路，如果没有办理正式的抵押登记，那么银行将无法去得抵押权，更无法取得优先受偿权，变相的加重了开发商的担保责任。律师在为银行及房地产开发企业提供法服务涉及到此问题时应对法院在裁判方面的这种变化的进行掌握并进行必要的风险提示。
承办律师：初 磊
