内容摘要
作为公司自治规范的最重要载体，公司章程是规范公司管理的小宪法。而对于这一规范所应当载明的内容，立法选择了“应当载明”的表述方式，导致公司章程登记事项是否属于效力性规范处于不确定状态，而这一不确定势必会影响公司自治的效能实现，甚至会影响交易安全甚或市场经济公平竞争的环境。因此，本文从公司法立法目的和其性质辨析出发，参考世界各国公司法典的立法规范，提出立法应当依法适度保持公司理性自治的必要空间，使其在不违反法律强制性规定以及过分规避其社会责任的前提下，更加健康、平稳、有序的运行在公司自治道路上的观点。
一、问题的提出
公司自治是私法自治在公司法领域的具体体现，但现实中世界各国立法都以公司法等法典化的形式规范公司行为，这样的立法与自治规范之间应当保持怎样的平衡与互动才是良性的，才能有助于推动市场经济的发展与完善，保持良性竞争态势？
上述问题具体辐射在公司法对于公司章程登记事项的立法规范层面，表现为，目前我国《公司法》规定，设立公司必须依法制定公司章程。但对于公司章程登记事项，《公司法》则采用了“应当载明”的表述方式，对此一规定系属效力规定抑或是管理性规定的法理讨论一直未曾消失，而在司法实践中更是引用各派观点的判例亦纷纷出炉，那么，对立法的此项规定，究竟应当如何看待？应当适用怎样的标准更能够体现公司法依法保障公司本质与设立公司之目的的实现，就成为本文所关注和要讨论的问题。
公司章程是公司独立人格的重要基石，体现着公司治理的重要原则和基础，是公司治理中的小宪法。我国《公司法》也明确规定，设立公司必须依法制定公司章程。但对于何为公司章程，立法层面至今仍缺乏统一概念。同时，对公司章程登记事项，《公司法》采用了”应当载明“的表述方式，没有就此规范系属效力性规范抑或管理性规范做出明确说明，由于公司法虽属私法领域，但从其名称也可看出，从制度诞生开始，其私法自治就一直与公法化性质相伴始终，因此，并不能简单适用私法领域法无禁止即自由的推论。由此，推导出本文所关注的重点问题，即：违反上述规定的公司章程之法律效力应当如何判断？直接判定为章程无效？还是应当尊重章程意思自治的约定？
二、案例引入
最高人民法院在董某某与河南某某电器有限公司股东资格确认案中，认为公司章程是关于公司的组织结构、内部关系和开展公司业务活动的基本规则和依据，亦是股东自治意思规则的载体，具有公司自治特点，只要股东达成合意，且不违背法律的强制性规范，公司章程即为有效，即使公司章程没有记载注册资本、股东姓名、出资额及出资比例等事项，也不影响公司章程的效力。
也就是说，最高人民法院在此案中认为，公司章程应当载明注册资本、股东姓名、出资额，属于管理性强制规定，即使违反了，也不能否认其效力。此判决甫一出台，即引发了法学理论界和司法实务界的一片哗然，很多学者和律师纷纷表示，这样的判决违反了《公司法》第二十五条、第八十一条的立法规定，他们提出，公司法关于公司章程应当载明注册资本、股东姓名、出资额的规定，属于效力性强制规定，而此处的违反效力性规定的公司自治行为应当被判定为无效。
本文将结合上述案例，针对《公司法》对于公司章程应当载明内容之规定的法律性质进行分析与论述。
三、公司章程法律性质辨析
（一）公司章程概念辨析
在对公司章程进行法律性质辨析之前，我们先来看一下，什么是公司章程？公司章程目前在我国立法体系中还没有一个统一的概念，我国《公司法》规定，公司章程为公司设立所必须，却未对何为公司章程进行界定，而是仅就公司章程所应当载明的内容进行了列举，从立法类型上看，可以将此处的规范，看做是对公司章程概念外延的约定，也是对章程内容应然性的规定。
按照上述逻辑，公司章程的概念应当被界定为，由公司发起人或股东共同起草、约定或承诺共同遵守的，规范公司之独立人格、组织结构和运营活动，明确公司及相关主体权利和义务关系的书面法律文书。该约定应当在现行法律规范体系下运行，并不得与法律强制性规定相抵触,否则规定无效。
而该文件一旦形成，即可视为该公司的组织结构和基本运营模式就已搭建完成，公司股东、董监高、员工等内部主体的行为也就有了相应的基本原则与标准，从这个意义上说，公司章程与公司结构的完善密不可分、互为表里，公司只有具备了这样一个实现公司自治的最重要的法律文件，公司行为只有从此公司治理中的“小宪章”出发，公司治理才有了法定性和规范性。
（二）公司章程的法律性质辨析
通过上述对公司章程这一概念的初步解析可以看出，公司章程是规范公司组织和活动的自治规则，那么，对于维持、规范公司这样一个商主体的组织形式和运营模式，应当单纯依靠国家强制力、通过法典化的形式对其进行强行管制？还是将其自治性规范看作是法典化的有益补充和平衡？接下来笔者拟从公司的本质特征入手，比较分析公司优于其他企业形式的特性，从而进一步厘清强行法和自治法分别应当发挥作用的领域与理由。同时，纵观我国公司法从1993年出台至今的4次立法修订不难发现，立法体现了持续鼓励公司自治的趋势，在公司法领域，强烈的政府管制色彩正在逐步褪去。当然我们必须明确的是，既不能将法律强制等同于必要的行政监管，也不应对公司章程自治的理解过于扁平化，而是要在对不同法律规范之性质、功能与价值取向认真分析之后，才能最终寻到两种不同性质的法律规范应如何平衡与互动的最佳比例关系。
1、关于公司的本质与公司法立法目的的几种学说
公司本质为何？公司的权利和合法性来自何处？公司的价值目标是什么？对于这些问题的不同论述，在区分公司法领域不同理论学说时可以起到试金石和分水岭的作用。
明确这些理论的重要意义在于，有助于从本质上了解公司的实然性，而不至于仅仅停留在从条文到条文的机械理解之上，甚至迷失在具体条文的汪洋之中；更重要的是，能够为客观评价其应然性提供标准和依据，并通过这样的讨论，为完善和改革立法提供依据、指明方向。
（1）特许权理论（concession theory）
此理论兴起于19世纪中叶，其理论来源是为了对抗当时甚嚣尘上的个人主义的自由政治理论，其宗旨是将公司与国家联系在一起，将公司视为一个经由国家特许而产生的拟制主体，将公司的独立法人格看作是经由国家特许而产生的。
（2）自然实体理论（natual entity theory)
与上述理论相对应的自然实体理论，滥觞与19世纪后半叶，盛行于20世纪初，其主要强调公司是个人行为的自然产物，而并非是由国家法律所赋予权力的拟制实体。这一理论还强调，公司自成立起即具有独立的法人格，这一拟制人格的取得并不依赖公司股东或雇员的存在，并要与上述主体的独立权利相严格区分。
（3）公司契约论（法经济学理论）（contractarian theory)
上世纪70年代起，受到美国芝加哥法学派（即经济分析法学派）崛起的影响，在公司法领域，倡导公司自治，减少政府监管和干预，主张按照私法性质的契约解决公司治理问题的理论学派，被称之为“公司契约论”（contractarian theory），亦称为“法经济学理论”（“law and economics theory）①。
这一理论强调公司不再是一个独立的实体，而是由公司各设立人之间依据记载权利义务分配关系的契约所组成的一个契约关系网，公司存在的主要意义在于减少契约网的交易成本，因此，体现其本质特征的，应当是任意性规范而非强制性规范。公司契约论对美国具有重大影响，长期以来一直占据公司法学界的主流地位，特别是在共和党里根总统执政期间，该学说得到了长足的发展与实践，目前仍然体现在其公司法和相关经济政策中②。
（4）公司宪政论（corporate constitutionalism）
相对于公司契约论，21世纪之初，澳大利亚法学家Stephen Bottomley提出，公司是一个政治体，而非是一组所谓的契约集合，而公司的评价标准，亦不应当单纯被法经济学所设定为效益最大化，而是应当代之以决策民主和权力问责等价值③。也就是说，公司不仅是私人之间的约定，它还应当天然具有公共属性，私人与公共的双重属性决定了公司要兼顾私人与公共的双重价值。
（5）公司社会责任（corporate social responsibility）
20世纪30年代，《哈佛法律评论》曾经发起了关于公司社会责任的著名大辩论，其对立的双方分别提出，公司的本质是董事应当追求股东利益最大化，以及公司的本质应当是履行其社会责任④。时至今日，上述关于公司社会责任的讨论一直没有停息，有些国家，例如英国在2006年公司法修订时，规定“董事可以考虑非股东的利益”，尽管在这样的表述是否能够上升成为法律的强制性规定，从而直接取代利益最大化原则上仍然争论不断，但这毕竟是朝向公司社会责任法定化目标前进的一次重要尝试。
相对于与股东利益至上原则的冲突而言，公司的社会责任是否应当法治化是公司社会责任理念大范畴之下的细分讨论，该两派在共同支持公司的社会责任应当先于股东利益最大化而被考量，但分别认为，公司的社会责任主要应当依赖道德约束和主要依靠法治力量。
2、公司法典难以兼顾精准性与普适性的困境与探索
狭义公司法体系限于自上而下的外生性法律规则，包括以公司法典为龙头的法律、行政法规、部门规章、地方性法规和司法解释等法律规范群。但我们还应当看到，所有的公司治理，在其自我管理、发展的过程中，一定还会自下而上的形成各种形式和内容的公司自治性文件和规范。因此，这一法律体系的构成本身就是二元结构，而非扁平化的一元结构。
作为公司法律规范体系定海神针的公司法典，应当为各类公司的设立、治理和运营提供一体遵循的行为标准，划定公共利益和公序良俗的底线，预防公司法区域化和碎片化风险。同时法典化也是单一制国家法治统一化、中心化优势的集中体现。但在公司法层面，单一的法典化治理模式仍然表现出如下问题与不足：
首先，公司法典仅能捕捉和规制业已存在并亟待规制的典型问题，但难以覆盖非典型问题和潜在法律风险。任何立法者无都法全然预测未来在商业运营中可能出现的法律问题。例如，我国《公司法》至今尚未对VIE架构、双重股权架构、股权代持协议、股权让与担保等重大问题做出回应。这说明，在公司法所应当覆盖适用的商业领域内，法典化无论如何谨严完善，都只能覆盖公司法律关系中的一小部分，极难避免挂一漏万⑤。
其次，公司法典难以兼顾精准性与普适性的双重目标。企业治理精微细致，如果从企业需求出发，一企一法的治理模式最为理想，但法典由于其立法成本高、适用范围广等天然特性的存在，导致如果通过此种方式追求法治的精准性，必然由于存在高昂而不切实际的成本等原因而无法实现。而若法典全然舍弃精准性，而一味追求普适性，则必然降低规则的精准性和可诉可裁性，缺乏差异化制度在适用性上必然也大打折扣。总之，无论公司法典如何严谨规范、科学缜密，也决难普遍适用于现实存在的亿万家公司。
其三，承认公司自治法也是公司法的法源，是对公司法典非常有益的平衡与补充，从而保持公司法体系的立体性、开放性和多元性，是解决上述问题的有益探索。
为确保公司法规范的普适性和统一性，建议公司法典不再追求大而全、全而精，而是求同存异，转向以原则性、总则性规定为主，从而保持公司法典的弹性与相对稳定性。而为了增强公司法规范的精准性与针对性，要通过授权的方式，尽量为自治法预留空间，鼓励公司内生制度创新，并在实践中检验、分辨这些规定，最终去粗取精，保留其精华上升为公司法体系的组成部分。
四、立法应确立保障公司自治法在公司法规范体系中的基础性地位
广义公司法体系包括从上而下的外生型公司法，也包括内生型公司法（公司自治法），即公司由下而上、由内及外而定的内生性、自治性法律规则，包括公司章程、章程性自治文件（如《公司治理大纲》）、股东会决议、公司规制度、股东协议、全体股东签署的会议纪要、行业自律规则（如证券交易所规则）和商事习惯等⑥。
面对这样的立法体系结构，公司法的立法者应当从构建完善、规范、体系化的公司法立法体系的高度，进一步确立和保障公司自治法在公司法规范体系中的基础性地位。
作为充分体现商事主体性质的私法，公司自治法是当事人意思自治的集中体现，是公司法体系的核心组成部分。回顾历我国改革开放以来的公司法治变更之路，减少政府干预、注重公司自治一直是我国公司法立法修订的总体原则与宗旨。因此，展望未来，我们相信，我国公司法的立法领域，必将会将确立和保障自下而上的内生制度变革作为推进公司自治之制度构建的必由之路。
每家公司都在法律的框架内依法享有一定的自治立法权，企业在这样的规范指引下，有条件、有能力成为自身的最佳立法者。事实上，也只有公司立足一线、亲自实践、反复锤炼的自治法，才有可能满足每家公司的个性化制度需求。当然，这一自治是有前提的，必须始终被限定在依法、理性的范围内。
因此，立法者应当通过立法的形式提前为公司风险外溢划定红线，防止公司利益最大化的过分扩张，妨碍甚至任意减损社会公益，造成内外利益冲突、丛林法则恣意横生。立法应当预见到公司自治失灵或异化现象，聚焦于保护中小股东和其他利益相关者，预先为公司内部关系中的弱者（如中小股东、劳动者）和外部关系中的善意相对人（如债权人、消费者和社区）提供安全网。鼓励利益相关者参与公司治理，激励和约束公司承担社会责任。
五、公司自治法与公司法典的平衡与互动
为预防内外规则双重失灵，建议立法者既要持续推进法典化，也要预防极端中心化；既要确立强制性底线规则，也要鼓励自治法百花齐放。不能以自治法取代公司法典，也不能以公司法典压制自治法。和而不同的公司法典与自治法都应当践行自由平等、公正法治、诚实友善、多赢共享的核心价值观。
回看世界格局，制度竞争已成为市场经济特别是数字经济时代的常态。公司之间、立法者之间、公司和立法者之间都可能存在制度竞争。以美国为例，由联邦统一制定的只有证券法和证券交易法，而并无统一的公司法，也就是说美国没有全国统一的公司法，而是由各州独立制定，美国现代公司法的主要特征表现为各州公司法之间的竞争。对于美国现代公司法发展影响巨大的《模范商事公司法》（Model Business Corporation Act）本身并非国会通过的法律，而是美国律师协会公司法委员会推出的供各州采用的立法范本，目前该范本已被32各州全部或者大部采用⑦。该立法例利大于弊。其结果是，在早期竞争中，催生了新泽西州领头羊的地位，但在后期竞争中由于其采取了过于严苛的公司监管体制，而使得特拉华州后来居上，且其领先地位一直保持到今天，正是这样的制度竞争，造就了其全美注册公司数量之最的奇迹。
六、结语
正如上述分析所提到的，公司章程是公司自治的宪法，是公司自治法的集中体现，公司法立法应当确立并保障公司自治法在公司法规范体系中的基础性地位，并预先为其划定防止公司利益最大化的过分扩张，妨碍甚至任意减损社会公益，造成内外利益冲突、丛林法则恣意横生的红线，使其自治能够保持依法和理性的范围内，而在此范围内的公司自治理应得到立法的尊重和保障，并应当上升为公司法的法源之一。
反观公司章程缺乏注册资本、股东姓名、出资额记载的情况，很明显，缺乏这些要件的公司章程，并不违反宪法、其他法律的强制性规定，也不可能直接造成妨碍或减损社会公益的后果。从公司内部关系来看，没有记载上述内容的章程，并不直接损害中小股东和其他利益相关者利益，在公司的外部关系中，缺少上述记载项的公司章程，也并不妨碍善意相对人（如债权人、消费者和社区）等权利的行使和保障，而恰恰相反，假如公司法对此行为采取一刀切的态度，即只要公司章程的记载与法典化的规定存在不同，即从本质上将其归于无效，反而会使对于法律规律不甚清楚的商主体以及商事活动的各参与者方的利益因必要信息储备不足而受到无端侵犯和剥夺，甚至长期处于不确定的状态之中，这样的统一，不仅会大大增加司法成本，更重要的是不利于保护市场行为与交易安全，最终导致商事主体无所适从，从而阻碍甚至减损整个社会的经济活力。
立法需要成本，法典化需要保持必要的谦抑性，法律需要强制性规范的是那些会对社会秩序、市场规则造成重大损害的行为，而不是商事主体之间、主要体现意思自治、通过交易行为就能够自行调节和规制的行为。
公司作为公司法的主要调整对象，是能够对外独立承担责任的主体，其最终责任的承担，并不单纯取决于记载其公司的组织结构、内部关系和开展公司业务活动的基本规则和依据的公司章程，因为这只是股东自治意思规则的载体，想要有效对抗善意第三人，还需经过法定的公示登记程序。因此，笔者认为，最高院在本文案例中所做出的即使公司章程没有记载法定应当记载事项，也不影响公司章程的效力的判决，是具有前瞻性的，是对公司作为私主体和商法人的本质属性的尊重，更是符合我国核心价值观和中外优秀传统文化的有益尝试。公司自治是自由平等之核心价值观在公司领域的具体体现。《民法典》将“弘扬社会主义核心价值观”列为立法宗旨。依法推动公司理性自治必将有助于全面增强公司活力，按照著名法经济学加、诺贝尔经济学奖得主科斯的公司理论（Theory of Firm），公司魅力在于其内部行政成本低于外部市场交易成本的理论，因此，无公司自治，也就无经济活力。鼓励公司自治不仅是破解公司法利益冲突的国际通例，更是我国企业改革的经验总结。
笔者认为，应当站在推动公司理性自治的高度，理性看待《公司法》关于公司章程应当载明注册资本、股东姓名、出资额的规定，对于这一规定的性质没有明确的情况下，应当尊重公司自治的效力，将其认定为是规范性、倡导性的管理性强制规定，因此，即使公司章程违反了上述规定，也不能否认其效力。当然，在未来的立法或者法律修订过程中，能够进一步明确其性质，抑或采用更为准确的表达方式，更是能够对稳定我国市场经济秩序，推进商业活动的繁荣，推进供给侧结构性改革、推动高质量经济发展、建设现代化经济体系、提升我国法治化建设水平起到更加积极有效的作用。
注释：
①Frank H. Easterbrook And Daniel R. Fischel,”The Corporate Contract” (1989)89 Columbia Law Review 1416-1488.
②近年来，由于公司契约论已臻成熟，芝加哥经济分析法学派开始转向研究非公司型的商业组织，特别是20世纪90年代以来在美国蓬勃发展的新型的有限合伙组织（Limited Liability Partnerships）和有限责任公司（Limited Liability Company）。
③Stephen Bortomley, The Constitutional Corporation: Rethinking Corporate Governance (Ashgate,2007.)
④A A berle，“For Whom are Corporate Managers Trustees：A Note（1932）45 Harvard Law Review 1365.
⑤刘俊海，《基于公司理性自治的公司法规范重塑》，北京：法学评论（双月刊），2021年第5期。
⑥刘俊海，《基于公司理性自治的公司法规范重塑》，北京：法学评论（双月刊），2021年第5期。
⑦《模范商业公司法》只适用于营利性的商业公司，因此美国律师协会还制定了《模范职业公司补充（Model Professional Supplement）和《模范锁闭公司补充《Model Close Corporation Supplement》，虽然这两个文件名为”补充“，但并不是《模范商业公司法》的一部分，而是相互分离的法典，都属于公司法规范体系的组成部分，以满足不同类型公司的特殊需要。
⑧RonaldCoase，TheNatureoftheFirm，4Economica，NewSeries，Vol.4，No.16.（Nov.，1937），pp.386-405.
