引言

 

2026年6月30日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号）（以下简称《建工司法解释（二）》）第七条专门就建设工程领域的代位权作出规定，对实际施工人主张权利的路径进行了法定化。本文立足于法条原意、条文本身、司法实践进展及现实难题，对该条款的适用方法及裁判意义进行全面分析。

 

一、立法背景

 

建设工程行业所涉的借用资质或转包、违法分包一类的乱象已非短期现象，由此产生大量欠款纠纷。原《建工司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）对实际施工人作特别规定，允许其以非合同相对人身份起诉发包方，较长时间内有助于保护基层施工者及农民工的利益，使工程款获得较易追回的解决方式。不过这类特殊规则若被长期采用，亦会招致制度上的一些困难。

 

按司法现实来分析，若采用过于宽泛的直接起诉办法，发包人就常要面对多起诉讼或重复追责，合同相对性原则被过分利用，市场交易无序化倾向加剧。又因建筑业利润连年低落、企业运行困难增大，对纠纷解决提出更高要求，有必要以制度方式调和发包人、总承包人、实际施工人三者之间的权益关系。

 

就上述内容而言，《建工司法解释（二）》对“原则回归+例外兜底”所涉权利作了救济上的规定。第六条清楚地排除转包、非法分包及挂靠主体单独起诉发包人的可能，将合同相对性作为基本法律原则加以贯彻；第七条同时给出代位权的解决思路，允许实际施工人按规取得救济，不放任旧有制度被误用，亦不让正当施工人陷入无援之境，因而把法理要求和社会现实都纳入协调、统一的逻辑框架之中。

 

二、条文核心要义

 

《建工司法解释（二）》的第七条：“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。”所载文字不多，意义却很完整，主要突破是两点。

 

第一点是全面扩容了代位权的行使主体。就《民法典》和原建工司法解释而言，本条明确“借用资质的单位或者个人”“接受转包的单位或者个人”“接受违法分包的单位或者个人”这三类主体都可以成为代位权行使主体。过去规则仅有限承认转包或违法分包实际施工人的相关权利，挂靠方根本没有资格通过代位权主张权益，导致实际投入成本的施工方难以获得救济。按照新规定处理各类违法施工情形时，实际权利人都可获得代位权保障，建工领域的代位权行使主体覆盖已趋于完整。

 

第二点是统一了法定维权路径与裁判标准。根据新规，实际施工人向发包人提出主张应当遵循《民法典》第五百三十五条关于代位权的规定，此前司法实践中因路径不明产生的分歧就此终结，实际施工人维权也从“特殊规则”转变为“一般规则”。

 

三、代位权行使的法定构成要件

 

根据条文规定及《民法典》代位权规定，结合司法裁判口径，建工领域代位权的行使需同时满足四大要件，缺一不可，也是实务诉讼中的核心举证要点。

 

（一）主债权合法有效且已到期

 

实际施工人（债权人）就出借资质单位或转包人、违法分包人（债务人）所欠之债有合法到期权。应特别指出的是：即使所涉挂靠协议、转包或违法分包合同本身违反强制性法律而无效，若工程实际符合质量要求，由施工活动物化形成的折价请求权也应视为合法债权，可以成为代位权行使的前提或基础。工程质量合格是主债权成立的必要条件，不达此标准者不能求偿、亦不得使用代位手段。

 

（二）次债权合法有效且已到期

 

债务人（总承包人或出借资质的公司）对于发包人（次债务人）有已经到期的工程款及有关从权。就司法实践来说，所涉债权不必等到完整结算，凡工程付款应予满足、债权数额基本可定者即视为到期债权，因而避免了因结算久拖而无法维权的情形。同时要以可让与的财产性权利作为次债权，不能将属于债务人专有的权利用于代位清偿或主张权益。

 

（三）债务人存在怠于行使权利行为

 

文中所称的债务人没有用诉讼或仲裁这类合法手段向发包人求偿到期债权。若只发催款函、律师函或做口头说明，不能算作充分行权，代位权不应因此被排除。对代位权的适用必须作严格限定，只把债务人消极维权的情形纳入考虑，才让实际施工人有权代为追索，不致造成权利的无序使用。

 

（四）怠于行权损害债权人合法权益

 

债务人的消极行为本身即构成对实际施工人到期债权的妨碍。在发包人已经给付全部工程款、债务人没有应得债权、或其清偿力足以保障有关权利时，代位权按法律不应成立。所称要件是代位权“保全债权”设计上要解决的问题，对毫无根据的合同相对性突破有防范意义。

 

四、司法实务难点与风险应对策略

 

结合最新司法裁判案例与仲裁实务，第七条适用过程中存在诸多争议难点，精准把握实务要点、规避诉讼风险，是各方主体维权的关键。

 

（一）核心实务争议解析

 

第一，应如何理解“怠于行权”所指的标准。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释》第三十三条可知：当债务人没有按期清偿其对债权人的债务、亦未用诉讼或仲裁手段向有关当事人说明自己所持债权或相关从权利时，由此导致债权人无法获得到期债权的，人民法院可将此情形视为民法典第五百三十五条所述的“债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现”。就司法判例来说，对非正式、非司法、非仲裁性质的权利主张（如私下谈妥、发函催款）一概不予认可，不认为是积极行权，不阻却代位权诉讼。惟有起诉、仲裁或申请强制执行之类确具司法效力的行为才被允许作为有效行权。

 

第二，有关代位权所涉的管辖问题。就一般代位权诉讼来说被告住所地是管辖地，而建工代位权应按工程专属管辖处理，即由工程所在法院来管辖，此时发包人同总承包人订立的仲裁条款不适用，实际施工人有权直接将工程地法院作为起诉对象。

 

第三，关于权利主张范围。代位权行使范围不仅包含工程款本金，还涵盖逾期利息、违约金、工程奖励金等附属从权利，且实际施工人可一并主张工程价款优先受偿权，最大限度保障自身债权实现。

 

（二）各方主体风险应对方案。

 

从实际施工人的角度来说，维权应以“先以合同为基础、后行使代位”为原则。要先就直接合同有关方（即转包人、违法分包人或出借资质者）提出权利请求，把所欠金额、施工情况及验收材料都作为基本证据保存；如查实债务人未积极行权，就要尽早使用代位权手段，对双重债权是否已到期限、对方是否懈怠、自身是否受害作出清楚说明，防止诉请无果。

 

总承包人及出借资质的有关企业要主动地、及时地利用诉讼或仲裁来向发包人讨要工程款，切勿对工作采消极态度；对账目的财务、结算文件应作完整整理，保存行权材料，以免因自己未尽责而由实际施工人代为承担追索后果。

 

发包人要对所涉工程款的结算及支付做适当安排，注意保留付款的各种证明，清楚界定欠款范围；在代位权诉讼中宜主动提供有关已付或未到期债权的材料，避免因误判而多赔，同时保障自己应得权利。

 

五、结语

 

《建工司法解释（二）》第七条代位权制度的规定，以明确的代位权制度取代模糊的特有诉权，使施工合同相关的诉讼获得了较为完善的制度回应，也有助于全国各级法院在裁判中形成相对统一的标准。

 

按照新规要求，建筑行业各类主体应充分认识规则变化，对合同、付款及各项权利进行完整、有序的安排。司法层面亦将借助该规则统一裁判尺度、理顺矛盾，避免纠纷久拖不决，从而推动建筑业在良好态势下稳步发展。

 

作者：庄明鹏